授權專利是現有技術嗎

　　在專利授權確權審查和審判實踐中，圍繞專利權利有效性這個主要問題，有時候出現一些相對“冷辟”的爭議，例如，現有技術能不能自認。這種“冷辟”的問題看似不起眼，甚至“跨界”到了訴訟法等其他部門法，但仔細分析之后，會發現這些問題的正確解答往往需要建立正確理解專利法基本原則和基本概念的基礎之上。下面簡要分析現有技術是否可以自認的問題。

　　一、問題的由來

　　在北京市高級人民法院(2013)高行終字第716號“納米銀長效廣譜抗菌功能性織物及其制造方法”的發明專利權無效行政糾紛案中，爭議焦點之一為，本專利權利要求5是否具備創造性。本專利權利要求5的主題是“織物計整理劑”，相對于本專利權利要求4而言，權利要求5進一步限定了整理劑的組分和含量，所述組分除了權利要求4中的組分之外，還包括了N aOH、N H4NO3、H NO3、C 2H5OH等組分。在無效宣告審查程序中，專利權人的代理人在口頭審理中認可“氧化劑及整理劑原料種類和用量的選擇”是公知常識。專利復審委員會在第 16855號無效宣告請求審查決定中依據專利權人的自認認定，本專利權利要求5中使用N a OH、N H4NO3、H NO3、C2H5OH等組分是本領域技術人員的公知常識，在此基礎上，認定本專利權利要求 5不具備創造性。專利權人在一審訴訟中主張本專利權利要求5中使用 N aOH、NH4NO3、HNO3、C2H5OH等組分并不是本領域技術人員的公知常識，專利復審委員會對于公知常識的認定沒有證據支持。

　　北京市***中級人民法院認為，對于是否屬于公知常識的判斷并不僅僅會涉及到案件當事人之間的利益，專利權人的自認并不構成認定“整理劑原料種類和用量的選擇”為本技術領域的公知常識的充分條件。專利復審委員會在沒有證據支持的情況下，依據專利權人的自認認定公知常識，進而認定本專利權利要求5不具備創造性，無事實依據。一審法院判決撤銷一審判決，判令專利復審委員會重新作出無效決定。愛杰特公司不服一審判決向北京市高級人民法院提起上訴，其上訴理由之一為：公知常識不能依據自認來確定，專利復審委員會要認定公知常識應當有證據支持。這個案件引發的問題是，公知常識是否可以自認。另一個司法實踐中實際出現過的更為上位的問題是，現有技術是否可以自認。

　　二、現有技術能否自認的理由

　　訴訟上自認是指當事人在訴訟過程中向法庭承認對方所主張的對自己不利的事實?，F有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術?，F有技術包括在申請日(有優先權的，指優先權日)以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。是否構成現有技術，是個事實問題，而事實問題是可以自認的，因此初步看起來，現有技術應當可以根據自認來確認。但在專利授權確權審判實踐中，對于現有技術是否可以依據自認來確定這個問題，有判例持否定態度。在(2005)高行終字第441號“吸聲、保溫、隔熱、防水壓型彩板屋面”實用新型專利權無效行政糾紛案中，各方當事人爭議的焦點在于，專利權人胡兵在口頭審理過程中關于本專利說明書第1頁中所述背景技術為現有技術的自認行為，是否產生法律上的拘束效力。

　　為了深入研究現有技術是否可以自認，可以先認真分析支持和反對的理由可能有哪些，再看哪些理由能夠起到決定作用。反對現有技術可以自認的理由有：***，根據***高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條的規定，已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實，當事人無需舉證證明?，F有技術的自認如果被生效裁判所確認，就會成為免證事實，該免證事實可能會損害案外人的合法權益。第二，申請日之前的公知常識也屬于現有技術，公知常識包括眾所周知的事實和本領域技術人員普遍知曉的技術知識(簡稱技術常識)。眾所周知的事實不能依據當事人的自認來認定的。第三，如果確實構成現有技術，當事人往往能夠舉證證明，沒有必要通過自認來確認。第四，專利權人的代理人有可能因為錯誤地自認現有技術而損害專利申請人或者專利權人的利益。

　　支持現有技術可以自認的主要理由有：***，在訴訟法上，事實上的自認一般情況下不能成為免證事實，只能約束在案當事人，不會損害案外人的利益。第二，眾所周知的事實之外的現有技術是否成立都屬于事實問題，因此可以依據自認來確定。第三，可以依據自認認定現有技術，反而有利于降低舉證成本。第四，專利申請人或專利權人應當承擔代理人失誤產生的后果，代理人失誤導致的損失，可以依照代理人與被代理人之間的合同關系來處理。

　　三、現有技術是否可以自認

　　現有技術是否可以適用自認規則，關鍵在于現有技術的自認是否會因為生效裁判的確認而成為免證事實，是否會影響到其他專利審查或專利審判程序中的專利權人的利益。

　　在訴訟法上，其他案件中的事實自認能不能當然成為免證事，各國訴訟法的規定并不一致。有的國家的法律認為，其他案件中的自認被生效裁判所確認，該自認會成為免證事實。有的國家的法律則認為，其他案件中的自認即使被生效裁判所確認，也不能在本案中產生自認的效力。例如，《美國聯邦民事訴訟規則》第36條第2款規定，即使是對于同一當事人在其它案件中的自認，在本案中也不具有自認的效力。美國的規定有一定的合理性。在兩個不同的訴訟中，雖然自認的事項相同，但是不同的訴訟環境和不同的訴訟目的，當事人之意思并非完全一致。其他案件中的自認可以作為訴訟外的自認，作為證據形式而非證據規則，與其他證據一起提交到本案的裁判者面前，接受法官的心證與裁判。當然，如果在其他案件中作出自認的當事人與本案中的當事人相同，其他案件中的自認是否必然不能對本案中的相同當事人產生約束力，還有進一步討論的空間。

　　前面的分析表明，現有技術的自認不應當成為免證事實，因此現有技術的自認不會對其他人產生不利影響，作為事實問題的現有技術是可以依據自認來確定的。在美國，無論被自認的現有技術是否符合第102條的規定，被自認的現有技術都可以用于推定和顯而易見的認定。這表明在美國，在個案中依自認認定的事實只適用于本案，不能自然及于其他案件。日本《審查指南》也強調，如果申請人在說明書中自認某一項技術在申請日前是公知的現有技術，在判斷創造性時，這項技術可以作為現有技術使用。

　　四、公知常識是否可以自認

　　公知常識是專利審查和專利審判中尤其是創造性判斷中的重要概念，專利法上的公知常識包括眾所周知的事實和本領域技術人員普遍知曉和技術知識?！氨娝苤氖聦崱边@一概念來源于***高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十八條的規定，該規定強調，眾所周知的事實法庭可以直接認定。由此可見，眾所周知的事實屬于司法認知的范圍，無需當事人進行舉證即可認定。眾所周知的事實不能通過自認來認定，法官對眾所周知的事實的認定不應受到當事人自認的影響。無論當事人是否認可太陽從東邊升起從西邊落下，法官都可以直接認定該事實成立。

　　至于技術常識是否成立，是否屬于本領域技術人員普遍知曉的技術知識，則依賴于本領域技術人員這個主體標準的判斷。本領域技術人員是思維的產物，它是建立在我們對許多判斷者的要求的基礎之上假設的人，并不像具體的***一樣是實際存在的人。本領域技術人員的知識和技能水平，不僅僅是一個實然問題，還是一個應然問題，不僅僅是一個事實問題，還是一個法律問題。因此，某一技術信息是否屬于技術常識，也不僅僅是一個事實問題，還包含了法律問題。因此，是否構成公知常識，不能夠僅僅依據當事人的自認來確定。在“納米銀長效廣譜抗菌功能性織物及其制造方法”的發明專利權無效行政糾紛案中，一二審法院都認為不能僅僅依據當事人的自認來認定公知常識，是符合公知常識本身的性質的。

　　五、小結

　　前面的分析表明，原則上，是否構成現有技術是個事實問題，可以依據當事人的自認來認定。但是，為了不損害他人合法權益，當事人對現有技術的自認不能當然成為其他案件的免證事實?，F有技術中的公知常識具有特殊性，眾所周知的事實不能依據自認來確認，本領域技術人員的知識和技能的判斷不僅僅是個事實問題，還包含了法律問題，因此，公知常識不能依據當事人的自認來確認。